EC Schlussplädyer (übersetzt)
Achtung: Ich habe Lesestoff für Euch! :mrgreen:
Die komplette Übersetzung des Schlussplädoyers unseres EC vom 7. Dezember 2010. Einen Riesen Dank an Cosmo (AB-Board) für diese Arbeit!
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1.Teil
20-25]
DAS GERICHT: In Ordnung. Guten Tag.
HERR NELSON: Guten Tag, Euer Ehren. Justin Nelson von Susman Godfrey für den Eigenkapitalausschuss. Ich habe zwei Ausfertigungen der Folienpräsentation. Darf ich herantreten, um dem Gericht ein Exemplar zu übergeben?
DAS GERICHT: Sie dürfen. Danke.
(Pause)
[2-9] HERR NELSON: Euer Ehren, ich stehe heute auf, um Einspruch gegen die Bestätigung dieses Planes und Vergleichsvorschlags zu erheben. Der Plan kann sowohl aus tatsächlichen wie auch aus rechtlichen Gründen nicht bestätigt werden. Heute Nachmittag werde ich drei verschiedene, voneinander unabhängige Gründe darlegen, warum das Gericht den Plan nicht bestätigen sollte, und ich werde auf das Sitzungsprotokoll der Verhandlung eingehen, was die Schuldner, JPMorgan und die FDIC1 nicht getan haben, außer in ihren abschließenden Erklärungen, dass die Schuldner denken, der Plan sei fair und zumutbar.
[10-18] Erstens haben es die Schuldner unterlassen, die Interessen aller Anspruchsberechtigten zu berücksichtigen. Die Tatsachen beweisen, dass der vorgeschlagene Vergleich von Anfang an eine abgekartete Sache war. Den Schuldnern ging es nur darum, zu versuchen, eine ausreichende Eintreibung zur Befriedigung der Gläubiger zu erzielen, ungeachtet der zugrundeliegenden Stärken und Bewertungen der verschiedenen Vermögenswerte. Das war, so lange sich Herr Kosturos erinnern kann, ihr Plan. Danach sieht der Vergleichsvorschlag nun auch aus. An Eigenkapitalinteressen ist kein Gedanke verschwendet worden.
[19-2] Wir wissen, dass die Schuldner in gutem Glauben Forderungen gegen bekannte Vermögenswerte geltend gemacht haben, die mehr als dreiunddreißig Milliarden US-Dollar wert sind. Wir wissen, dass andere Forderungen bestehen, die ebenfalls das Potential für einen gute Eintreibung besitzen. Die Schuldner haben zugegeben, dass sie für viele dieser Forderungen vor dem Vorschlag eines Termsheets2 keine Analyse vorgenommen haben. Und wir wissen auch, dass die Schuldner sich entschlossen haben, alle diese Vermögenswerte für fast den gesamten Betrag, der den Gläubigern geschuldet wird, in den Vergleich einzubringen und den Anteilseignern so nicht mehr als eine Erinnerung an das zu lassen, was einmal Washington Mutual war.
[3-16] Zweitens sind die Schuldner ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, zu beweisen, dass der Vergleich fair ist, da es einen nur unzureichenden Nachweis der Erfolgswahrscheinlichkeit gegeben hat und es unterlassen wurde, die in Spansion und anderen Entscheidungen festgelegten Standards einzuhalten. Weil sie konsequent ein Aussageverweigerungsrecht in Anspruch genommen haben, haben sie keine ausreichenden Beweise dahin gehend vorgebracht, warum der Plan und der Vergleich bestätigt werden sollten. Die Schuldner waren eifrig bemüht, keinerlei Meinung zum zugrunde liegenden Wert dieser Forderungen zu äußern. Forderungen, die, zumindest vor diesem Gericht, einen Antrag auf Ablehnung mit einigen derselben rechtlichen Argumente überstanden haben, bei denen aber bislang noch keine Aktivitäten hinsichtlich einer Discovery3 zu erkennen sind. Sie haben diesem Gericht konsequent erzählt, dass der Vergleich fair und zumutbar sei, aber sie weigern sich, selbst Analysen dahin gehend vorzulegen, warum er fair und zumutbar sein soll.
[17-4] Sie räumen ein, guten Glaubens zu sein, dass sie mit diesen Forderungen Erfolg haben werden. Sie sagen, dass es Risiken gibt und verweisen auf Ausführungen und Erklärungen von JPMorgan und der FDIC. Sie weigern sich jedoch, zu sagen, ob diese Forderungen begründet sind. Die Tatsache, dass ein Vergleich rein theoretisch solide ist, beantwortet nicht die Frage, ob er auch fair im Vergleich zu den auf dem Spiel stehenden Forderungen ist. Immer und immer wieder haben die Schuldner erklärt, dass jedes Vertrauen auf den zugrunde liegenden Wert der Forderungen nicht hinterfragt werden kann. Trotz dem, was sie vor Gericht ausgesagt haben, zeigen die Fakten, dass es unmöglich ist, das geschäftliche Urteil des Schuldners darüber, ob diese Forderungen beigelegt werden sollten, vom erhaltenen rechtlichen Rat zu trennen.
[5-10] Drittens verhindern zumindest wesentliche Punkte im Plan eine Bestätigung. Diese umfassen die Freistellungsbestimmungen4, die Verbuchung der Nach-Klage-Zinsen und die Zusammensetzung des Liquidationstrusts, der den Anteilseignern zumindest das Recht einräumen sollte, den Trust zu übernehmen, nachdem alle Erlöse aus dem vorgeschlagenen Vergleich verteilt wurden.
[11-16] Erstens haben es die Schuldner unterlassen, die Interessen aller Anspruchsberechtigten zu berücksichtigen. Mit anderen Worten, als Grenzsituation muss dieses Gericht es hier nicht erwägen, ob die Schuldner ihre Sache beweisen können, ohne sich auf Beratung zu verlassen, weil der Vergleich grundlegend unfair ist und die potentiellen Interessen der Eigenkapitalseigner nicht angemessen berücksichtigt.
[17-7] Auf dem Bildschirm ist nun der faire und billigkeitsrechtliche Standard zu sehen. Das Gericht muss entscheiden, ob der Kompromiss fair, zumutbar und im besten Interesse der Vermögensmasse ist. Der faire und billigkeitsrechtliche Standard ist die Fairness des Vergleichs gegenüber den anderen Personen, d. h. den Parteien, die sich nicht vergleichen. Die Beweislast: den Schuldnern obliegt die Last, das Gericht zu überzeugen, dass der Kompromiss sich innerhalb eines realistischen Rahmens prozessualer Möglichkeiten befindet. Was haben wir aus den herausgearbeiteten Fakten gelernt? Wir wissen, dass vom aller ersten Mal an, bei dem die Schuldner begannen, über eine Bestätigung nachzudenken, sie versuchten, einen Vergleich zu erzielen, der, mit ihren eigenen Worten, „die Sache sauber löst“. Ziel war es nicht, den tatsächlichen Wert und eine Bewertung der Forderungen zu beziffern, sondern eher einen Vergleich vorzuschlagen, der die Gläubiger praktisch vollständig befriedigt. Beweisstück 27 ist eine E-Mail der sich vergleichenden Noteholder5 an Bill Kosturos, in der diese saubere Verteilung vorgeschlagen wird.
2. Teil
[8-12] Auf der nächsten Folie antwortet Herr Kosturos, indem er sagt, „Es war an der Zeit, dass die Führungsebene dahintergekommen ist.“ Wir fragten Herrn Kosturos, was er damit meinte und wie lange er dachte, dass es an der Zeit wäre, dass die Führungsebene es herausfindet. Hier seine Antwort:
„F: Sie sagten, es war an der Zeit. Wie lange?
13 „A: Ich weiß nicht“.
[14-12] „F: Wie lange vor März 2009?
„A: Ich weiß nicht.
„F: War es einen Monat, nachdem Sie eingestellt worden waren?
„A: Ich könnte das für Sie nicht in einen Zusammenhang bringen.
„F: Wie frühzeitig dachten Sie, dass ein einvernehmlicher Vergleich das sei, was Sie anstreben wollten?
„A: Ich weiß nicht.
Und wie Herr Kosturos zugibt, hat er sich mit der Führungsebene und seinen anderen Gläubigern vor Ausarbeitung seines ersten Vorschlags für JPMorgan im März 2009 beraten. Natürlich hat er es, wie zu vielen anderen Zeiten, nicht für nötig befunden, die Eigenkapitalinteressen zu berücksichtigen oder sich mit deren Vertretern zu beraten.
Dieser Vorschlag, wie Herr Kosturos einräumt, entsprach im Wesentlichen dem Vergleichsvorschlag. Frage und Antwort:
„F: Es scheint aufgrund der beschriebenen Zahlen so zu sein.
„A: Wissen Sie, sie scheinen nahe beieinander zu liegen, aber ich könnte Ihnen keine exakte Antwort geben.
„F: Und nach Durchsicht des gesamten Termsheets denke ich, dass Sie mit Herrn Nelson übereinstimmten, dass die wirtschaftlichen Ergebnisse der Höhepunkt der Verhandlungen zwischen März 2009 und dem, was von den Parteien ultimativ als Vergleichsvorschlag eingereicht wurde, waren, und dass die wirtschaftlichen Auswirkungen im Grunde dieselben waren. Erinnern Sie sich daran?
„A: Ja.
Um das zu diesem Zeitpunkt, im März 2009, vor dem richtigen Hintergrund zu sehen: WMI hatte da noch nicht einmal einen Prozessanwalt engagiert. Wir fragten ihn:
„F: Noch einmal: Ohne auf die Analyse des Arbeitsprodukts einzugehen, war es Quinn, der Sie angewiesen hat, die Solvenzanalyse zu erstellen? War es Ihr Prozessanwalt?
„A: Ja.
„F: Anders ausgedrückt war das dann nach April 2009?
„A: Da würde ich zustimmen.
„F: Hatten Ihnen Ihre Anwälte bis April 2009 irgendwelche Arbeitsergebnisse bezüglich der Klage gegen JPMorgan wegen unerlaubter geschäftlicher Handlung zur Verfügung gestellt?
„A: Nein.
Er räumte ein, dass er bis zu jenem Datum keine rechtliche Analyse der Klagen wegen betrügerischer Übertragung, der geistigen Eigentumswerte, des Grenzfalls der Solvenz oder dieser Klagen wegen unerlaubter geschäftlicher Handlung erhalten hatte. Während desselben frühen Zeitraums wollte der Gläubigerausschuss auch einen „globalen Deal“ auf den Tisch legen. Beweisstück 44 ist die FTI-Akin-E-Mail, die Herrn Simms gezeigt wurde. Zu diesem Zeitpunkt, im Februar 2009, waren sie bereit, einen globalen Vergleich auf den Tisch zu legen, ohne dass eine Analyse durchgeführt worden wäre. An jenem Punkt konnten die Parteien jedoch keinen Deal schließen, weil sie zu weit auseinander lagen. Bald danach, als es immer konkreter werdende Gerüchte über eine zweite Steuererstattung gab, wurden die Verhandlungen, mit Herrn Kosturos’ Worten,
[13-14] „neu belebt“. Aber was war die Ursache dieser Neubelebung? Die Gläubiger.
[15-17] „F: Ich glaube, Sie haben zuvor bezeugt, dass die Verhandlungen durch die Möglichkeit einer zweiten Steuerkomponente neu belebt wurden, richtig?
„A: Ja.
„F: Die Gläubiger waren an der Neubelebung der Verhandlungen beteiligt, richtig?
„A: Ja.
„F: Und tatsächlich glaube ich, dass es die Gläubiger waren, die das Termsheet an JPMorgan schickten. Stimmt das?
„A: Ja, so war es.
Diese zweite Steuererstattung in Höhe von ungefähr 2,7 Milliarden US-Dollar wurde in eine Gesetzesvorlage überführt, die harmlos das „Gesetz über Arbeiterwohneigentum und -Geschäfte“ genannt wurde und die mit wenig öffentlicher Aufmerksamkeit oder Debatte angenommen wurde. Das erbrachte etwa 5,5 Milliarden US-Dollar an Steuererstattungen. Und wer teilte diese 5,5 Milliarden US-Dollar auf? Wie Geier, die über dem Kadaver von WMI kreisen, erhielt JPMorgan etwa 2,16 Milliarden, wohingegen die Vermögensmasse und deren kontrollierende Gläubiger weitere 2,2 Milliarden US-Dollar bekamen. Und das natürlich trotz der Tatsache, dass die Arbeiter- und Wohneigentümer-Gesetzesvorlage insbesondere so entworfen worden war, dass Banken, die Rettungsfondsgelder erhalten, wie es bei JPMorgan der Fall war, nicht von dieser Steuerpause profitieren sollten. Und dennoch, durch bloßes Jonglieren mit den Beträgen zwischen der ersten und der zweiten Steuererstattung, versucht der vorgeschlagene Vergleich dieses Problem zu umgehen. Die grundlegende Tatsache bleibt jedoch, dass JPMorgan, WMI, die sich vergleichenden Noteholder und die anderen am Vergleich beteiligten Parteien Vorteile durch einen Verlust haben, der ausdrücklich so geregelt worden war, dass JPMorgan keinerlei Vorteile aus diesen Bestimmungen ziehen sollte.
[18-23] Während dieses Verhandlungszeitraums wurden die Eigenkapitalinteressen offensichtlich niemals berücksichtigt. Die Rolle der Gläubiger beim Vorschlag des Vergleichs wirft einen offensichtlichen, aber ganz besonders wichtigen Punkt auf. Diese Gläubiger haben absolut keinen Anreiz, sich um Eigenkapitalinteressen zu kümmern. Das ist das Eigenkapitalausschuss-Beweisstück 28.
[24-10] Unsere Klienten glauben, dass es von den Vergleichs-Noteholdern kommt. Unsere Klienten glauben, dass die im Termsheet präsentierte Struktur den Schuldnern faire und effiziente Mittel zur Verteilung der Werte und Erlöse an die Gläubiger an die Hand gibt. Wenn überhaupt, haben der Gläubigerausschuss und die sich vergleichenden Noteholder eine treuhänderische Pflicht, diesen schnellen und sauberen Vergleich anzunehmen, der die Gläubiger befriedigt, das Eigenkapital aber mit nichts zurücklässt. Die Pflicht der Schuldner jedoch ist nicht so beschränkt. Und dennoch zeigen die Beweise, dass während des gesamten Zeitrahmens dieser Verhandlungen die Schuldner im Grunde die Verhandlungen zugunsten der Gläubiger und insbesondere der sich vergleichenden Noteholder gekippt haben. Dieses Gericht hat gerade von den sich vergleichenden
[11-13] Noteholder-Anwälten gehört, die offen zugeben, dass sie – Zitat - „die Co-Architekten dieses Plans“ waren. Tatsächlich argumentierten die Schuldner gegenüber diesem Gericht nur wenige Monate, nachdem die zweite Steuererstattung
[14-2] Gesetz wurde, dass das Unternehmen hoffnungslos insolvent sei. Und das ist ihr Antrag. Nach allen Maßstäben sind die Schuldner insolvent.
Es ist schwer, sich einen stärkeren Beweis der schieren Gleichgültigkeit seitens der Schuldner gegenüber dem Eigenkapital vorzustellen. Zum gleichen Zeitpunkt verhandeln sie über einen Deal, die Gläubiger praktisch vollständig zu befriedigen. Sie argumentierten, dass der Eigenkapitalausschuss aufgelöst werden sollte, weil es keinen Weg für die Schuldner gab, ausreichende Vermögenswerte zurückgewinnen zu können. Und nachdem dieses Gericht den Antrag auf Auflösung abgewiesen hatte, weigerten sich die Schuldner, den Eigenkapitalausschuss zur Teilnahme an den Vergleichsverhandlungen einzuladen.
„F: Zu den Verhandlungen, die zum globalen Vergleich führten, haben Sie den Eigenkapitalausschuss nicht eingeladen oder einbezogen, nicht wahr?“
„A: Ja, das ist richtig.
[3-9] Getrieben von den zweiten Steuergutschriften kündigten die Parteien zunächst den vorgeschlagenen Vergleich für März 2010 an. Bald danach mussten die Parteien den Deal erneut verhandeln, weil die FDIC die potentielle TARP1-Sensibilität aufwarf. Diese Änderung führte zu einem Nettozuschuss zur Vermögensmasse von zwischen 270 Millionen bis 300 Millionen. Die Vermögensmasse war absolut zufrieden mit dem März-Vergleich und hätte wahrscheinlich argumentiert, dass dieser Vergleich auch den Wert der Vermögensmasse maximiert habe. Das sagte Herr Kosturos dazu:
„F: Um es deutlich zu machen, Sie glauben, dass der März-Vergleich auch den Wert der Vermögensmasse maximiert hat, stimmt das?
„A: Ich denke, der März-Vergleich war ein sehr guter Vergleich.
„F: Der Mai-Vergleich war ein besserer Vergleich?
„A: Ja.
3. Teil
Ich behaupte, dass die Schuldner absolut glücklich mit dem März-Vergleich waren, weil sie wussten, dass die PIERS1 oder die Fulcrum Securities2 gemäß Plan aufgrund der Eigenkapitalinteressen und der umstrukturierten WMI und dem damit verbundenem großen NOL3 immer noch vollständig bezahlt würden.
Hier liegt die aktuelle Quelle des Vermögens gemäß dem vorgeschlagenen Vergleich. Diese Daten, die aus der Analyse des Zahlungsausfallrisikos und deren Begleitunterlagen stammen, zeigen, dass sich gegenwärtig 4,2 Milliarden in bar in den WMB-Büchern befinden und von JPMorgan gehalten werden; 2,195 Milliarden Steuererstattungen, 900 Millionen als vorbestehende Barbestände und das verbleibende Geld setzt sich aus streitigen Vermögenswerten zusammen, die WMI gemäß Vergleichsvorschlag behält. Aus eigener Tasche zahlt JPMorgan nur fünfundzwanzig Millionen in diesen Deal ein. Herr Kosturos druckste herum, als er mit dieser Tatsache konfrontiert wurde, aber die Zahlen sprechen für sich selbst, und seine Versuche, es abzustreiten, sind einfach nicht glaubwürdig. Und welche streitigen Vermögenswerte erhält JPMorgan? Diese Aufstellung zeigt, dass JPMorgan für diese zusätzlichen 25 Millionen US-Dollar etwa 12,36 Milliarden in bekannten Vermögenswerten erhalten wird,
[10-13] nicht eingeschlossen die potentiellen Milliarden von Dollar in Wert aus dem geistigen Eigentum und dem Verzicht auf eine Klage wegen unerlaubter geschäftlicher Handlung. Und natürlich umfassen sie auch nicht die Vermögenswerte, die JPMorgan zugegebenermaßen
[14-16] im September 2008 gekauft hat. In öffentlichen Unterlagen und Erklärungen haben sie zugegeben, dass sie seitdem Milliarden von Dollar mit dem Kauf dieser Vermögenswerte gemacht haben.
[17-25] Die Schuldner beharren darauf, dass ihre etwa 7,5 Milliarden US-Dollar an Eintreibungen fair sind, weil der Preis zwar erheblich, es aber wichtig sei, einen Kontext für diese Zahl zu haben. Und wir haben im Laufe des Tages einige Zeit für diese Aufstellung benötigt. Hier sind die potentiellen Vermögenswerte der Vermögensmasse, die, wie ich denke, niemand bestreitet; addieren Sie auf der linken Seite zu den dreiunddreißig Milliarden an bekannten Vermögenswerten noch die unbekannten Vermögenswerte sowie den unbekannten Wert der anderen signifikanten Forderungen.
Ich möchte mich der Folie der Schuldner zuwenden, die – als ihr Versuch, dies zu entkräften, und jene Folie - dass die Forderungen von der FDIC und JPMorgan an die Analyse der zugrundeliegenden Forderungen gebunden sind. Hinsichtlich der WMB-Pfandbriefinhaber haben diese keinen einzigen Beweisschnipsel zu der tatsächlichen Verbindlichkeit der Forderung vorgelegt und nun wird sie heute sogar für 350 Millionen US-Dollar ausgeglichen, nach dem Vorschlag. Sie rechtfertigen diese Zahl noch nicht einmal, oder gar die Tatsache, warum WMI für WMB-Schuldverschreibungen haftet. Die anderen Zahlen – können wir schnell zum ELMO4 wechseln – wir haben die FDIC, JPMC und WMB-Bondinhaber besprochen. Die anderen Zahlen zeigen einfach, wie die Schuldner die Zahlen manipulieren. Die Visa-Forderung, von der sie sagen, sie sei eine 9-Millionen-Dollar-Verbindlichkeit, wird auf dem Markt tatsächlich mit 140 bis 150 Millionen US-Dollar Nettovorteil zur Vermögensmasse bewertet, wie wir bei Herrn Goulding nachgeforscht haben. So bewertet Visa seine Werte gemäß 10K und 10Q, in Treuhandverwahrung beiseite gelegt für genau die Streitigkeit, dass die Schuldner sagen, dass sie überbewerten und das eine Verbindlichkeit sein könnte.
Während es eine Fünfzig-Millionen-Dollar-Verbindlichkeit an Verkäufer-/ Lieferantenforderungen geben könnte, hat JPMorgan auch noch riesige Vorteile durch Fortsetzung von Geschäften mit einigen genau dieser Verkäufer/Lieferanten. Ich möchte anmerken, dass gerade an diesem Sonntag das New York Times Magazine gesagt hat, dass JPMorgan je 1 Million US-Dollar in 5.300 Zweigstellen an Gemeinkosten und Technologie einspart für die Integration von WMB —
HERR SCHELER: Euer Ehren, ich widerspreche, dies in diese mündliche Beweisführung einzubeziehen.
HERR NELSON: Es ist einfach eine Tatsache, zur Entkräftigung zu sagen, dass fünfzig Millionen Dollar an Verkäuferforderungen als Minus in der Bilanz nicht die Vorteile einschließen, die JPMorgan als Begründung erhält.
DAS GERICHT: Nun, Sie können das sagen, aber ich glaube nicht, dass ich Zeitungsartikel als Beweismittel gelten lassen kann für –
HERR NELSON: Zugegebenermaßen.
[8-12] DAS GERICHT: -- wie das bewertet werden könnte.
HERR NELSON: Können wir zurückkommen auf –
Die unterste Zahl sind die 5,5 Milliarden US-Dollar NOL, die der umstrukturierten WMI zufließen werden. Die Schuldner bringen vor, dass trotz dieses großen NOL der Wert der
[13-25] umstrukturierten WMI nur 157,5 Millionen beträgt. Aber die Annahmen, auf denen diese Bewertung beruht, sind schwer fehlerhaft und befinden sich tatsächlich im Widerspruch zu den Tatsachen in den Unterlagen dieses Falls. Zum Beispiel nahm Blackstone an, dass der Abzug wertloser Aktien am 24. Dezember 2010 stattfinden würde und dass der Wert der unbeschränkten NOL nur hundert Millionen Dollar betrage. Wenn er jedoch im Januar stattfindet, wird der Abzug nahe am vollen Betrag von 5,5 Milliarden US-Dollar liegen. Noch wesentlicher ist, dass Blackstone seine Bewertung auf die Annahme stützt, dass WMMRRC keine neuen Geschäfte haben würde. Tatsächlich haben die Schuldner selbst Blackstone diese Annahme mitgeteilt. Das sagte Herr Goulding dazu:
„F: Sie haben Blackstone die Annahme mitgeteilt, dass die umstrukturierte WMI keine neuen Geschäfte annehmen würde.
[1-6] „A: Wir haben Blackstone eine Zusammenstellung von Finanzprognosen gegeben.“
Übergang zur nächsten Frage.
„F: Diese Annahmen und Planungen berücksichtigten nicht, ob WMMRRC neue Geschäfte übernehmen würde, richtig?
„A: Wir hatten keine neuen Geschäfte geplant.
„F: Einer der Gründe, warum Sie das Potential neuer Geschäfte nicht berücksichtigten, war, dass Sie behaupten, nicht zu wissen, wer die Eigentümer der umstrukturierten WMI-Aktien sein würden, richtig?
„A: Das ist richtig.
Diese Ausrede, dass wir nicht wüssten, wer die Eigentümer der umstrukturierten WMI seien, ist ebenfalls nicht glaubhaft. Die Schuldner haben nunmehr eine Ankündigung eingereicht, aus der hervorgeht, dass die sich vergleichenden Noteholder, die vier Hedgefonds, die auch die PIERS kontrollieren, die umstrukturierte WMI kontrollieren werden. Und diese Vorstandsmitglieder sind leitende Mitglieder dieser Fonds. Es ist nicht weit hergeholt zu denken, dass diese höchst erfahrenen Investoren versuchen werden, einen Maximalwert aus dem Unternehmen zu ziehen. Tatsächlich zeigen die Beweise, dass die Gläubiger ausdrücklich besprochen haben, einen großen NOL zu nehmen und neue Geschäfte in das Unternehmen einzubringen. Die Zeugenaussage von Herrn Kosturos:
„F: Der Gläubigerausschuss hatte die Idee, dass die auf die Zukunft gerichteten Geschäfte der umstrukturierten WMI den Vorteil großer NOL hätten, basierend auf der Fähigkeit des Unternehmens, sich auf einen Abzug wertloser Aktien zu berufen?
„A: Ja.
„F: Stimmt es, dass es im Schlussvergleich eine umstrukturierte WMI gibt, die eine große NOL haben könnte?
„A: Das ist richtig.
„F: Diese Hedgefonds drängten Sie dazu, ein umstrukturiertes Unternehmen zu schaffen, um in den Vorteil der Schuldner-NOL zu gelangen. Ist das richtig?“
„A: Wir hatten mehrere Diskussionen mit ihnen darüber. Sicherlich.
4. Teil
7-12] Ja.
„F: Ihr Plan ist es, WMMRRC zu kapitalisieren und die Geschäfte zu erweitern, richtig?
„A: Das steht so im Termsheet.“
Das ist Eigenkapitalausschuss-Beweisstück 27. Dies stammt aus dem Memo des Gläubigerausschusses, das wir zu Beginn dieser
[13-13] Präsentation sahen und das sind deren Worte: „Zu einem Zeitpunkt in der Zukunft werden die auf die Zukunft gerichteten Geschäfte der umstrukturierten WMI den Vorteil großer NOL haben, basierend auf der Fähigkeit des Unternehmens, sich auf einen Abzug wertloser Aktien hinsichtlich seiner WMB-Aktien zu berufen.“
Die Vergleichs-Noteholder, die auch die ganz überwiegende Mehrheit der PIERS kontrollieren, werden diese umstrukturierte WMI kontrollieren. Der Plan gestattet es nur PIERS-Inhabern mit mehr als zwei Millionen Dollar, an der Zeichnung teilzunehmen. Diese unbillige Behandlung und der PIERS-Fall sollten von sich aus eine Bestätigung verhindern. Die Ausrede der Schuldner für diese unbillige Behandlung ist wiederum nicht glaubhaft. Sie streiten ab, dass es eine völlig unterschiedliche Behandlung gebe, sie behaupten zudem, dass die Zeichnungsrechte wertlos seien und dass es somit egal sei. Und diese Frage und die Antwort von Herrn Kosturos auf Seite 187 der Niederschrift gehen dahin. Und ihre Ausrede, denke ich, ist so, dass der Abzug basierend auf diesem Wert von 157,5 Millionen US-Dollar erfolgen würde. Das lässt sich natürlich nicht gegen die Vorteile von dem rechnen, was sie mit der potentiellen Ausweitung der neuen Geschäfte versuchen werden, indem sie die Zeichnungsrechte besitzen und an die positiven Aspekte des neuen Unternehmens gelangen. Wenn die umstrukturierte WMI nur marginal erfolgreicher ist als die Analyse mit den Annahmen und den Blackstone-Berichten, werden die PIERS und sonstige Zeichner vollständig ausbezahlt. Und mehr als das. Die Schuldner erwähnen WMMRRC kaum in ihrer Präsentation, und sie ignorieren völlig, was geschehen würde, wenn der NOL viel größer wäre oder das umstrukturierte Unternehmen neue Geschäfte machen würde.
[14-5] Diese Folie zeigt, wie nahe das Eigenkapital daran ist, im Geld zu sein und wie eine leichte Veränderung des Vergleichs oder bei der Bewertung der umstrukturierten WMI das gesamte Gesicht des Planes ändern würde. Links sind der Forderungsbetrag und der Rückgewinn, der bekannte Wert der streitigen Vermögenswerte und der Betrag, der benötigt wird, um im Geld zu sein, und dann der WMMRRC-NOL.
Die Behandlung der PIERS wirft auch die größere Frage der Beachtung auf, die die Schuldner den Vergleichs-Noteholdern auf Kosten aller anderen geschenkt hat. Nicht nur, dass die Vergleichs-Noteholder vollständig befriedigt werden, nicht nur dass sie Nach-Klage-Zinsen zum vertraglich vereinbarten Satz erhalten, sondern sie können sich an jedem positiven Aspekt der umstrukturierten WMI beteiligen. Das Eigenkapital auf der anderen Seite bekommt nichts. Diese Behandlung setzt sich im vorgeschlagenen Plan sogar in einigen zukunftsbezogenen Bestimmungen fort. Während der Gläubigerausschuss am Leben bleibt, wenn der Plan bestätigt werden sollte, hört der Eigenkapitalausschuss sofort auf zu existieren, sogar für den eingeschränkten Zweck der Einleitung einer Berufung/Revision. Das ist
[6-12] symptomatisch für die Gleichgültigkeit der Schuldner gegenüber sonstigen Interessen, aber den Gläubigern ist das egal.
Diese Folie, zum Beispiel, Eigenkapitalausschuss 34, erklärt -- es ist vom Ausschuss -- entschuldigen Sie; der Anwalt der Schuldner zum Anwalt der sich vergleichenden Noteholder und zu Herrn Kosturos: „Ihr Klient sagte, es sei ihnen schon lange Zeit egal gewesen, und was, wenn das, was JPM gibt, alles weg ist?“
[13-5] JPMorgan und FDIC sagen jetzt, der Vergleich sei wirklich fair, weil sie wesentliche Verteidigungsmittel haben. Bemerkenswerterweise, und wie unten detaillierter besprochen, beziehen die Schuldner nie Stellung dazu, ob diese Argumente wirklich begründet sind. Tatsächlich hat das Gericht den Antrag von JPMorgan auf Ablehnung kontradiktorischer Verfahren zurückgewiesen. Das ist der Beschluss vom September. Das ist der Beschluss, der den zweiten Antrag zur Ablehnung ablehnt – oder den zweiten Antrag auf Ablehnung zurückweist. Und das Gericht, Bezug nehmend auf das Protokoll vom 24. August, beginnt die Befragung, indem es sagt: „Sagen Sie mir, warum das nicht der Murmeltiertag ist?“ Um dann am Ende zusammenzufassen: „Es basiert auf beim Dritten Berufungsgericht geltenden Recht, dass der Antrag auf Ablehnung zurück gewiesen wird.“
Seit dieser Zeit haben die Schuldner keine Ausforschungsbeweisaufnahme mehr in diesem Fall gemacht, keine Dokumentenanträge, keine beeideten schriftlichen Aussagen. Und Herr Kosturos selbst sagte: „Dass in den Verhandlungen die andere Seite – in allen Verhandlungen – die andere Seite einfach nicht die Waffen streckt und die Stärke der Argumente anerkennt.“ Das ist seine Zeugenaussage zu diesem Punkt.
Viel wesentlicher aber ist, dass das Argument, eine sorgfältige Analyse der Forderungen habe zu einem Vergleich geführt, durch die Aufzeichnungen vollständig widerlegt worden ist. Das sagte Herr Kosturos dazu:
„F: Nun, haben Sie die Begründetheit der Verhandlungspositionen mit Ihren Gegenspielern bei JPMorgan besprochen?
„A: Ich erinnere mich nicht daran, unsere begründeten Punkte mit JPMorgan besprochen zu haben. Sicher, sie waren im Gespräch, als wir verhandelten, welche die potentiellen Positionen sein könnten -- welche die potentiellen Positionen sein könnten – aber ich erinnere mich nicht daran, dass es eine detaillierte Diskussion über die Begründetheit gegeben hätte.“
Es geht weiter.
„F: Sie hatten keine detaillierte Diskussion mit JPMorgan über die Klagen wegen unerlaubter geschäftlicher Handlung, oder?
„A: Ich weiß nicht.
Und ich glaube, er brauchte eine Weile, um darauf zu antworten.
„A: Wenn Sie mich auf die beeidete schriftliche Aussage hinweisen wollen, wäre das großartig.
Weiter zur nächsten Frage.
„F: Und nur, um das hier zu bestätigen, was Sie Ihrer beeideten schriftlichen Aussage, die während der Vergleichsdiskussionen in Frage gestellt wurde, gesagt haben: Haben Sie die Forderung wegen unerlaubter geschäftlicher Handlung mit JPMorgan erörtert?
„A: Nicht im Detail. Nein.“
Das ist, und es ist eine lange Seite, Euer Ehren, aber ich denke, das ist sehr wichtig, das ist die körperschaftliche Zeugenaussage von JPMorgan dazu, was wirklich während der Vergleichsverhandlungen vorgefallen ist.“
5. Teil
6-13] „F: Was ist Washington Mutuals Position bezüglich des Steuervermögens – Steuererstattungen?
„A: Ich müsste mich auf das ursprüngliche Termsheet beziehen, dass es eine prozentuale Aufsplittung der Steuern gab.
„F: Ich möchte darauf verweisen, dass sich nur sehr wenig in den Termsheet-Diskussionen auf die Begründetheit der einzelnen Vermögenswerte bezog, sondern es eher Bemühungen waren, sicherlich auf Seiten vieler Fonds, zu versuchen, Teil des Vergleichs zu werden, um bestimmte
[14-25] Hürden einer Erstattung zu nehmen.
„A: Nein. Es waren Appaloosa, Centerbridge, Owl Creek, Aurelius.“
Und nun zur nächsten Antwort.
„A: Es gab eine gesamte andere Gruppe von Bankbondinhabern, die geschaut haben. Jeder hatte seine Fühler ausgestreckt und suchte nach Geld aus diesem Vermögenstopf, der das bildete, was wir bei JPMorgan Chase gemäß P&A-Vereinbarung gekauft hatten. Somit gab es viele Diskussionen über die Aufsplittung der Vermögenswerte, die eher dahin gingen, wie viel und wer was bekommt, als um Zugrundeliegendes – Sie fragten nach der Position hinsichtlich Steuern. Steuern waren wirklich fast wie eine Währung, mit der verschiedenen Parteien ein Wert zur Erzielung eines Vergleichs zugeordnet werden konnte.
[1-4] „F: Okay. Und das war die Dauer der Diskussion hinsichtlich Steuern für den gesamten Zeitraum?
„A: Ich glaube, es gab wahrscheinlich auch einige eingeworfene begründetheits-bezogene Diskussionen zwischen den Beratern.“
„F: Aber Sie erinnern sich nicht mehr an solche?“
„A: Nicht speziell.
„F: Sie waren während dieser Diskussionen nicht anwesend?
„A: Nein.
Das hier ist JPMorgans verbindliche Zeugenaussage als Unternehmen:
HERR SACKS: Euer Ehren, lassen Sie mich Einspruch erheben. Sie können das so einschätzen, wie Sie es Ihnen beliebt, aber es befindet sich nicht in den Unterlagen von Euer Ehren. Es wurde nicht in die Aufzeichnungen aufgenommen.
HERR NELSON: Nun, dass stimmt nicht. Es wurde bei Herrn Kosturos verwendet, somit –
HERR SACKS: Aber es wurde nicht –
DAS GERICHT: In Ordnung.
HERR SACKS: - die beeidete schriftliche Erklärung wurde nicht in die Aufzeichnungen aufgenommen, Euer Ehren.
DAS GERICHT: Ich lasse dieses Argument zu.
HERR NELSON: Und ich glaube doch, dass wir sie als Einlassung eingereicht haben, Euer Ehren.
DAS GERICHT: Okay.
HERR NELSON: Tatsächlich hatte Herr Kosturos noch nicht einmal eine grobe Zahl für den Wert, den JPMorgan aus diesem Vergleich erhält. Hier sind Frage und Antwort dazu.
Die Schuldner gestehen auch ein, dass sie einen holistischen Standpunkt bezüglich des Vergleichs einnehmen. Mit anderen Worten ist es egal, ob sie für einen Vermögenswert unterbezahlen, weil sie es mit einem anderen Vermögensteil wieder wettmachen. Sie haben aber nie genau bezeichnet, für welche Vermögenswerte sie unterbezahlen und für welche sie überbezahlen,
[5-7] außer vielleicht bei den Visa-Aktien; die sind sogar in der sehr sparsamen Analyse von Herrn Goulding enthalten; JPMorgan bezahlt dafür zu wenig.
[8-12] Die Schuldner räumen gezwungenermaßen auch ein, dass, wenn der Preis, den JPMorgan für die Visa-Aktien bezahlt hat, zwischen dem ersten Vergleich und jetzt von fünfzig Millionen US-Dollar auf fünfundzwanzig Millionen US-Dollar sinkt, das nichts mit dem zugrundeliegenden Wert dieser Aktien zu tun hat. Die sich vergleichenden Parteien bitten das Gericht im Wesentlichen darum,
[13-14] die Analyse durchzuführen, die zwischen den Parteien nie stattgefunden hat, als diese über den Vergleich entschieden.
Und es ist Ironie, dass die Schuldner sich so stark darauf verlassen haben, dass JPMorgan und die FDIC den Vergleich unterstützen. Diese anderen sich vergleichenden Parteien haben wahrscheinlich ein starkes Interesse an einer Beilegung und daran, dieses Verfahren sterben zu lassen, um ihre Haftung zu kappen. Darüber hinaus stimmte die FDIC als Teil des JPMorgan-Vermögenskaufs einer 500-Millionen-US-Dollar-Haftungsfreistellungsbestimmung für JPMorgans Haftung an WMI zu, die aus diesem Kauf resultiert. Von Anfang an waren die anderen sich vergleichenden Parteien sich ihrer Lage bewusst.
Und folgendes sagte Herr Califano in der Anhörung am 3. Juni zum Warum des Vergleichs. Das richtet sich an das Gericht: „Ja, wir waren zu einem Vergleich in diesen Fällen motiviert. Deshalb haben wir sie geschlossen. Ich kann dem jetzt zustimmen.“
Die Schuldner kamen dann mit all diesen späteren Rechtfertigungen dazu, wie potentielle Probleme bei diesen Forderungen bestünden, wie ihnen immer die Eigenkapitalinteressen am Herzen gelegen hätten, wie fair und zumutbar der Vergleich doch sei. Aber wenn es wie eine Ente aussieht und wie eine Ente quakt, dann kann ein Gericht ganz realistisch schlussfolgern, dass es eine Ente ist. Sämtliche verfügbaren Beweise zeigen hier, dass die Schuldner den Vergleich ausschließlich zum Vorteil der Gläubiger ohne Berücksichtigung von Eigenkapitalinteressen entworfen haben. Dieser Plan kann daher nicht bestätigt werden, ungeachtet einer angemessenen Rechtfertigung seitens der Schuldner. Worauf es am Ende hinaus läuft, ist doch, dass das Argument der Schuldner tatsächlich ganz einfach ist. Vertraue uns, das ist alles.
[15-25] Zum zweiten geht es um das unzureichende Aufzeigen der Erfolgswahrscheinlichkeit. Sie haben sich absichtlich hinter ihrem Recht versteckt; Unterlagen nicht offenzulegen. Sie haben sich entschieden, keinen Sachverständigen oder Tatsachenzeugen einzubringen, der die Analyse der Forderungen bezeugen könnte. Und sie können sich nicht darauf berufen, von diesem Punkt überrascht worden zu sein. Dieses Gericht hat den Schuldnern im Juni und danach seine Skepsis hinsichtlich der Fähigkeit ausgedrückt, diesen Fall beweisen zu können, ohne sich dabei auf Rechtsbeistand zu verlassen. Die Martin-Standards legen hier die Beweislast der Schuldner dar; die Erfolgswahrscheinlichkeit, mögliche Schwierigkeiten der Beitreibung, Komplexität des Verfahrens und das oberste Interesse der Gläubiger.
Und das sind Zitate aus der Spansion-Entscheidung, Euer Ehren.
[2-11] „Wenn das beste Interesse der Vermögensmasse in Betracht gezogen wird, dann muss das Gericht – Zitat -: „den Wert der Forderung, die durch Vergleich beigelegt werden soll, einschätzen und abwägen gegen den Wert für die Vermögensmasse bei der Annahme des Kompromissvorschlags“, wird Martin zitiert. Die zwei anderen Entscheidungen, natürlich Spansion, gehen diese Faktoren durch und genehmigen keinen Vergleich, der auf spärlichen Beweisunterlagen basiert. Jede angemessene Auslegung dieser Entscheidung zeigt genau, warum der vorliegende Vergleich nicht bestätigt werden sollte. Ein weiteres Zitat aus Spansion: „Es ist den Unterlagen zu entnehmen, dass die Motivation der Schuldner zum Abschluss der Vergleichsvereinbarung weniger auf der Evaluierung der Begründetheit der Klage basierte, sondern vielmehr aufgrund des Wunsches erfolgte, einen schnellen Vergleich auszuhandeln. Unglaublich, aber der Berater bezeugte, dass er sich bei der Überprüfung der Vergleichsvereinbarung und beim Ausarbeiten seines Vorschlags für den Vorstand nicht auf den erhaltenen rechtlichen Rat stützte.“ Über den ersten Faktor, die Erfolgswahrscheinlichkeit, haben wir heute bereits gesprochen. Ich möchte über einzelne Forderungen sprechen, die gestellt worden sind. Die Schuldner, denke ich, behaupten noch immer, der Vergleich sei eine faire und verhältnismäßige Ausübung eines geschäftlichen Urteils. Aber dieses Urteil ist privilegiert. Während die sich vergleichenden Parteien nun behaupten, der Vorstand selbst –
HERR ELSBERG: Einspruch, Euer Ehren. Ich dachte, wir hätten zu diesem Punkt heute Morgen eine Entscheidung erhalten, und jetzt sagt er das Gegenteil von dem, was die Entscheidung war.
HERR NELSON: Ich bin mir nicht sicher – ich wäre für eine Klarstellung sehr dankbar, Euer Ehren. Ich dachte, wenn es ein besonderes Vertrauen in ein geschäftliches Urteil gäbe, zum Beispiel, dass das noch immer ein offener Punkt sei. Wenn es kein offener Punkt mehr ist und es überhaupt keinen Verlass auf das Geschäftsurteil der Schuldner gibt, dann bin ich gern bereit, diesen Punkt zu überspringen.
DAS GERICHT: Nun, nein, ich – es gibt das Argument, dass die Schuldner in ihrem Geschäftsurteil – ich denke, was ich gesagt habe, war, dass ich mich überhaupt nicht auf die Erklärung der Schuldner verlasse, dass sie sich verlassen auf – dass sie die Einschätzung des Anwalts berücksichtigt haben und/oder dass sie nichts weiter
6. Teil
berücksichtigen würden als eine Beweisführung, falls sie gesagt haben, dass sie glaubten, es wäre fair und zumutbar.
HERR NELSON: Okay. Nun, es gibt – ich habe ein paar weitere Folien und ein Dokument. Und ich denke, ich versuche den Punkt von Euer Ehren anzusprechen, der immer noch klar gestellt werden muss; ich denke, dass in der Analyse, die sie vorgenommen haben, die privilegierte Beziehung eingebaut worden ist. Aber – und wir sprechen auch über einige der zugrundeliegenden Begründetheiten der Forderung. Ich werde mich in diesem Teil sehr kurz fassen, Euer Ehren.
HERR ELSBERG: Euer Ehren, wir haben diesen Punkt bereits zweimal während der Anhörung besprochen. Schon zwei- oder dreimal.
DAS GERICHT: Ja, ich denke, das eignet sich nicht für unsere Anhörung.
HERR NELSON: Okay. Also sprechen wir über BOLI/COLI1 .
Es gibt eine Anmerkung, wo die BOLI/COLI-Policen – „B“ steht für „Bank“.
[2-12] Das stammt aus der WMI-Anspruchsbegründung gegen die FDIC, wo es heißt: „Trotz der Tatsache, dass sie eventuell WMB gehören, kann WMI ein Eigentümerinteresse an den BOLI/COLI-Policen, die in den WMB-Büchern und Unterlagen zu finden sind, besitzen.“
Und könnten wir bitte noch einmal zum ELMO übergehen?
Das ist die Kauf- und Übernahmevereinbarung, Euer Ehren, Verzeichnis 3.5. Und Sie sehen wiederum in 2, es nimmt wirklich alle anderen Versicherungspolicen der gescheiterten Bank aus. Ob die BOLI/COLI-Policen ordnungsgemäß als Bestandteil des Vermögens aufgenommen wurden, ist eine rechtliche Frage, von der ich denke, dass die Schuldner sie besprochen haben und als vom Vertraulichkeitsrecht umfasst ansehen.
[13-22] HERR ELSBERG: Euer Ehren, Euer Ehren hat in dem Umfang entschieden, in dem dies Schlussfolgerungen sind, die relevant sind; daher weiß ich nicht, warum wir eine relevante Angelegenheit besprechen müssen. In dem Ausmaß, in dem er sich weiterhin wiederholt –
DAS GERICHT: Bitte, lassen Sie ihn sein Argument zu Ende bringen.
HERR NELSON: Antwort, Euer Ehren, oder nicht?
DAS GERICHT: Nein.
HERR NELSON: Okay.
Bezüglich der Klage wegen unerlaubter geschäftlicher Handlung ist der Schuldner gerade aufgestanden und hat erklärt, dass ich nicht glaube, die Klagen wegen unerlaubter geschäftlicher Handlung hätten Substanz. Das stammt aus der Kosturos-Zeugenaussage im Verfahren, Seite 141. Das ist – das Argument der Schuldner befindet sich nun im absoluten Gegensatz zur Zeugenaussage von Herrn Kosturos während des Verfahrens. Frage:
„F: Okay. Stimmt es nicht, dass Sie absolut daran glauben, dass die Klage wegen unerlaubter geschäftlicher Handlung oder die Forderungen gegen JPMorgan Substanz haben?
„A: Ich habe erklärt, dass ich denke, sie haben Substanz.“
Und wenn Sie dann hinuntergehen, dahin, wo wir dann das vom Vertraulichkeitsrecht umfasste Gespräch haben und er nicht bezeugen wollte, ob es um eine Milliarde oder um hundert Milliarden US-Dollar geht. Aber hinsichtlich der Frage, ob die Klage Substanz hat, hat der Schuldner es tatsächlich zugegeben, oder Herr Kosturos hat es getan.
Können wir zu den Folien zurückkommen?
Kurz gefasst, hinsichtlich des geistigen Eigentums, noch mal, gibt es eine Spannweite; es könnten hier Milliarden an Dollar sein und es gibt keine Zeugenaussage, wie die Spannweite aussieht. Und hinsichtlich des Steuererstattungsteams und der Steuererstattungsforderung haben wir darüber einen Disput und eine Debatte gehört. Herr Kosturos sagte ursprünglich zu seinem Finanzteam, Herrn Carrion, dass sie gerade über diese 352 Millionen US-Dollar gesprochen hätten. Aber sie versuchen, glaube ich, sogar mit ihrem Argument hier haben sie versucht, mehr als das hereinzuholen, als er ausdrücklich sagte, dass jenseits der 352 Millionen US-Dollar das rechtliche Eigentum daran eine Frage für den Rechtsbeistand wäre. Und dann räumte natürlich Herr Smith ein, dass das wahr sei, dass der Rechtsberater beteiligt gewesen wäre.
[23-25] Hinsichtlich des Vorstands lasse ich das aus. Offensichtlich sind die Protokolle überarbeitet. Das ist in unseren Folien. Zurück zum Spansion-Fall: „Unter diesen
[1-6] Umständen scheint es unwahrscheinlich, dass eine realistische Evaluierung der Begründetheit des Verfahrens in der Art und Weise und in dem Umfang stattgefunden haben kann, ohne dass der Rat eines Patentverfahrensanwalts heran gezogen worden wäre.“ Setzen Sie stattdessen einen angesehenen Handelsrechtsverfahrensanwalt ein, und dann haben wir genau unseren Fall.
[7-11] Der zweite Punkt ist die wahrscheinliche Schwierigkeit bei der Eintreibung. Hinsichtlich JPMorgan natürlich, ungeachtet der Punkte mit der FDIC, die sie gerade aufgeworfen haben, JPMorgan besitzt hier bedeutende Ressourcen.
Hinsichtlich der Komplexität des Verfahrens, wie Spansion anerkennt,
[12-22] sind der erste und der zweite Faktor miteinander verflochten. Das ist ein Zitat: „Es gibt unzureichende Informationen darüber, eine gut begründete Entscheidung hinsichtlich der Erfolgswahrscheinlichkeit der Klage zu treffen. Das wiederum macht es schwierig, zu schlussfolgern, ob der Vergleich den Aufwendungen, Annehmlichkeiten und Verzögerungen eines Verfahrens vorzuziehen ist.“ Und tatsächlich, wie die TMT-Entscheidung des Obersten Gerichtshofs erklärt: „Verfahren und Verzögerung sind immer eine Alternative zum Vergleich, und ob die Alternative es wert ist, verfolgt zu werden, hängt notwendigerweise von einem gut begründeten Urteil zum wahrscheinlichen Ergebnis des Verfahrens ab.“
[23-23] Der vierte Punkt ist das oberste Interesse der Gläubiger. Und oberflächlich betrachtet gilt das hier natürlich nicht, außer für die Tatsache, dass die TMT-Entscheidung diskutiert – es ist eigentlich eher eine alles umfassende Bestimmung, und wenn es potentiell Eigenkapital im Geld gibt, dann muss eine angemessene Berücksichtigung dieses Einflusses stattfinden. Und um das in jedem Fall, in dem Eigenkapital im Geld ist, potentiell im Geld sein könnte, sagen zu können; dass diese Nummer Vier alles andere übertrumpft, würde der Fähigkeit zum wirklichen Erreichen einer gut begründeten Schlussfolgerung keine angemessene Achtung verschaffen.
An diesem Punkt sind die Fälle der Schuldner alle postuliert. Sie alle umfassen Fälle, in denen der Schuldner tatsächlich eine Stellung im zugrundeliegenden Streit bezogen hat. Die Schuldner zitierten einige weitere Entscheidungen in ihren Folien, die wir nicht die Gelegenheit hatten zu überprüfen, aber es scheinen keine Insolvenzfälle zu sein. Aber in den Fällen, die sie kurz zitierten, Key3Media zum Beispiel, gab es die Frage, ob die Schuldner den Marktpreis für einen Vermögenswert bezahlt hatten. Und die Schuldner nahmen wirklich den Standpunkt ein, dass – Zitat - „die Schuldner behaupten, dass die erhaltenen 4,375 Millionen US-Dollar Kaufpreis der Marktpreis für die Vermögenswerte wären. Im Northwestern-Fall wies das Gericht das Argument des Gläubigers zurück, dass die Forderung mehr als der Vergleich wert wäre, indem nur auf die Papiere des Schnellverfahrensurteils geschaut wurde. Stattdessen hielt das Gericht einen Vergleich über 50 bis 60 Prozent des Wertes der Forderung aufrecht, weil es weniger sei als der Betrag der Rückstellungen für diese Forderung. Home Indemnity, ein weiterer Fall, war noch nicht einmal ein Insolvenzfall, und in jedem Fall behandelte der Fall den Wert,
7. Teil
24-7] den die sich vergleichende Partei der Forderung zugeordnet hatte.
Obwohl an diesem Punkt nicht von den Schuldnern ausgeführt, ist die Entscheidung dieses Gerichts im Fall Coram aufschlussreich. Dort merkte das Gericht folgendes an - Zitat - „Der Treuhänder behauptet, dass die Wahrscheinlichkeit des Obsiegens der Forderungen gegen Foothill und Goldmann gering ist.“ Die Schuldner hier geben natürlich keine solche Einschätzung ab. Stattdessen bitten sie das Gericht, zu entscheiden, was sie selbst nicht entscheiden können. Die Schuldner haben keine Beweise vorgelegt, wo der Wert liegt oder womit er verglichen werden könnte.
[8-10] Hinsichtlich der 350 Millionen US-Dollar, die an die Inhaber von Bankpfand-briefen gehen, gibt es keine Beweise, warum dieser Teil des Vergleichs verhältnismäßig sein soll. Darüber hinaus ist es besonders
[11-17] unangemessen, in dieser Phase eine Bewertung zu versuchen, wo der Antrag auf Ablehnung im kontradiktorischen Verfahren zurückgewiesen wurde, und wo es keine substantielle Vorlage zu den zugrunde liegenden begründeten Aspekten der Forderung gibt. Und nur um das klarzustellen, wir sagen nicht, dass die Schuldner sich auf rechtlichen Rat verlassen müssen, aber sie müssen Beweismittel zu Risiken im Vergleich zu Stärken vorlegen.
[18-21] Im Insolvenz-Kontext zum Beispiel – entschuldigen Sie; im Kontext der Gruppenklage, zum Beispiel, stellen die sich vergleichenden Parteien oft einen Sachverständigen, der etwas bezeugt, und es gibt Sachverständige auf dieser Seite. Sie haben das hier nicht getan. Wie bei Spansion, findet sich hier in den Unterlagen kein Beweismittel, das die Genehmigung des Vergleichs gemäß Vorschrift 9019 rechtfertigen würde.
Drittens möchte ich gern einige weitere wichtige verbleibende Punkte besprechen. Ungeachtet zumindest der ersten zwei Punkte verhindern weitere signifikante Fragen hier eine Bestätigung. Am wichtigsten sind die Freistellungen, die Nach-Klage-Zinsen und der Liquidationstrust.
Die Freistellungen sind noch ein weiteres Beispiel dafür, wie der Vergleichsvorschlag die Eigenkapitalinteressen völlig übersieht. Und obwohl die Freistellungen im Vergleich zu ihrer Version von Anfang Oktober etwas verbessert wurden, erfüllen sie immer noch nicht die Anforderungen für eine Bestätigung. Und weil die sich vergleichenden Parteien behaupten, dass diese Freistellungen integraler Bestandteil der Planbestätigung seien, dass alles damit steht und fällt, sollte das Gericht nicht zögern, den gesamten Vergleich als unfair und unverhältnismäßig aufzuheben, wenn die Freistellungen unverhältnismäßig sind. Nicht nur, dass die Anteilseigner nichts aus der Vermögensmasse und dem Vergleich hereinholen würden und dass ihre Aktien gelöscht würden; auch viele ihrer Forderungen gegen Dritte, direkt oder abgeleitet, würden zwangsweise aufgehoben, gerichtlich untersagt oder beides, einschließlich Ansprüche, die gegenwärtig bei anderen Gerichten anhängig sind.
Wenn die Schuldner Recht haben und WMI insolvent ist, dann bilden diese Klagen die einzige Möglichkeit für die Anteilseigner, überhaupt etwas für ihre Investitionen zurückzubekommen. Und dennoch üben die Schuldner ihre treuhänderische Verantwortung gegenüber den Anteilseignern aus,
[22-10] indem sie der Aufhebung dieser Forderungen zustimmen. Sie werden aufgehoben, ohne dass die Anteilseigner einen Pfennig als Schadensersatz erhalten. Sie werden ohne Zustimmung der einzelnen Anteilseigner aufgehoben. Sie werden aufgehoben, wenn Sie nicht einen Stimmrechtszettel zurückgeben. Sie werden aufgehoben, ohne zu wissen, ob es eine Beteiligung an der Finanzierung der Vermögensmasse geben wird. Sie werden aufgehoben, obwohl sie nicht gegen die Schuldner geltend gemacht wurden und keinen potentiellen Einfluss auf die Vermögensmasse hatten, sondern gegen nicht schuldnerische Dritte gerichtet waren.
Nach Eingang einer Menge Einsprüche gegen diese drakonischen Freistellungen, modifizierten die Schuldner ihre Bedingungen, wohl, um auf die seitens der Anteilseigner geäußerten Bedenken zu reagieren. Aber diese überarbeiteten Bestimmungen sind kaum eine Verbesserung. Die Überarbeitung machte die Freistellungen noch konfuser
[11-5] und die meisten, wenn nicht alle, Probleme der ursprünglichen Freistellungsbestimmungen sind auch in der aktuellen Version noch ein Streitpunkt. Der allgemeine Rechtsberater der Schuldner war bestimmt worden, zum Umfang der Freistellungen und Forderungen auszusagen, an deren Entwurf er beteiligt gewesen sein soll. Als er im Zeugenstand war, konnte er sie jedoch nicht interpretieren. Und er gab verschiedene Antworten auf die Frage, ob sie freigestellt oder nicht freigestellt werden. Zum Beispiel konnte er nicht herausfinden, ob bestimmte Freistellungen für Vorzugsanteilseigner gelten, und er konnte sich nicht erinnern, ob den Vorzugsanteilseignern Stimmrechtszettel zugesandt wurden, um es ihnen zu ermöglichen, aus den Freistellungen auszuscheiden. Er wusste nicht, ob die von den Schuldnern angebotenen Freistellungen auch abgeleitete Forderungen aufheben und konnte Fragen dazu im Zeugenstand nicht beantworten. Er erkannte an, dass verschiedene Freistellungsbestimmungen zu sagen schienen, was wir sagten und nicht zu sagen schienen, was die Schuldner behaupten und was geklärt werden sollte.
8.Teil
Und ich möchte Herrn Rosen und Herrn Sacks nach hier oben einladen, um dem Gericht noch einmal zu erläutern, warum der neue 43.2(c) nicht sämtliche direkten oder abgeleiteten Anteilseignerforderungen gegen JPMorgan aufhebt.
[6-20] Die Forderungen gegen Vorstandsmitglieder und Funktionsträger, die über diese Insolvenz hinweggesehen haben, die nie ersetzt wurden, und die diesen Vergleich genehmigt haben, werden auch aufgehoben. Sicherlich ist Herrn Smiths Zeugenaussage, dass die Freistellungen diesbezüglich fair und zumutbar sind, fraglich. Die Schuldner haben keine anderen verzeichneten Beweismittel, um ihre Behauptung zu stützen, dass diese Freistellungen und gerichtlichen Verfügungen fair und zumutbar seien. Wie das Gericht sehr genau weiß, obliegt den Schuldnern eine weitaus größere Last zum Beachten der Freistellungen, die zugunsten von nicht schuldnerischen Dritten bestehen, und die in diesem Plan festgelegten Freistellungs- und Verfügungsbestimmungen besagen, dass diese Freistellungen einer Menge von Dritten gewährt werden, einschließlich der Funktionsträger und Vorstandsmitglieder von JPMorgan, und den Vergleichs-Noteholdern.
Drittfreistellungen können nur in Fällen gebessert werden, wo die betroffene Klasse/Gruppe eine überwiegende Unterstützung des Plans gezeigt hat.
[21-6] Ein Fall nach dem anderen hat gezeigt, dass Drittfreistellungen nicht von Parteien gewährt werden können, die keinen substantiellen Rückgewinn erzielen und die nicht zugestimmt haben. Hier wird entweder den Vorzugs- oder den Stammaktionären versichert, etwas gemäß Plan zu erhalten, und die Stammaktionäre bekommen sicher nichts, und keine dieser Klassen hat dem Preisgabeplan zugestimmt. In einer solchen Situation wie dieser, hat dieses Gericht in einer Anhörung zur Bestätigung bereits früher in diesem Jahr festgestellt, im Fall Magna, dass das Gericht keine Zuständigkeit besitzt, durchsetzbare Freistellungen durchzusetzen – durchsetzbare Freistellungen gegen Parteien abzuschließen, die nicht zugestimmt haben.
[7-9] Hinsichtlich der Nach-Klage-Zinsen glauben wir, dass keine Nach-Klage-Zinsen angemessen sind. Darüber hinaus, wenn die Schuldner so hoffnungslos insolvent sind, wie sie sagen, gibt es keine Nach-Klage-Zinsen
[10-19] oder sollte es sie nicht geben. Sie können nicht beides haben. Aber mal angenommen, die Nach-Klage-Zinsen gelten hier, wie sie das Gericht zuvor anerkannt hat, dann besitzt das Gericht einen weiten Ermessensspielraum, Zinsen festzulegen. Und in der Coram-Sache, glaube ich, wird dieser Punkt diskutiert.
Die meisten Gerichte schlussfolgern, dass mit dem Begriff „Zinsen“ der „gesetzliche Satz“, der auf Bundesebene festgelegte Satz gemeint ist; der vertragliche Zinssatz gilt nur, wenn es fair und billig ist, und in diesem Fall legt das Gericht den Nach-Klage-Zinssatz zum Bundessatz fest.
Hier wäre es nicht fair und billig, den vertraglichen Zinssatz zu gewähren. Unter der Vorgabe der sich vergleichenden Noteholder, dass ihre sämtlichen Anwaltskosten gemäß Plan zurück erstattet werden und der unglaublichen positiven Aspekte der umstrukturierten WMI, die die PIERS-Forderungen noch übersteigen können, sollten Nach-Klage-Zinsen nur zum Bundessatz berechnet werden.
Darüber hinaus, obwohl dies ein Plan nach Kapitel 11 ist, ist die Tatsache Realität, dass eine umstrukturierte Rechtsperson auftaucht und überhaupt nicht verantwortlich ist für die Komplexität dieses Falls, abgesehen davon, dass es ein anderes Vermögen ist, das verteilt wird.
Diese Aufstellung zeigt die aktuelle Aufgliederung des Forderungsbetrags zwischen dem Vor-Klage-Betrag, getrennt zwischen allen anderen und PIERS, und dem Nach-Klage-Betrag; 7,03 Milliarden bis etwa 775 Millionen. Das stammt aus der Rückgewinn- und Liquidationsanalyse, die ein Beweisstück ist.
Unter Ansetzung der Rückgewinnrate, im Gegensatz dazu, wenn Sie hier drüben auf den Bundes-Nach-Klagesatz schauen, ist der Forderungsbetrag wiederum 7,03 Milliarden und die Nach-Klage-Zinsen liegen beim Bundessatz und würden etwa 49 Millionen US-Dollar betragen. Der Netto-Rückgewinn läge bei 7,459 Milliarden und es gäbe eine Eigenkapitalverteilung von etwa 378 Millionen US-Dollar.
Wenn das Gericht dazu neigt, diesen Plan in der einen oder anderen Form zu bestätigen, beantragen wir, dass der Eigenkapitalausschuss mindestens für den eingeschränkten Zweck der Beteiligung an einer Berufung/Revision sowie am Liquidationstrust bestehen bleibt.
[20-10] Die Bestimmung zum Liquidationstrust sollte überarbeitet werden, weil gegenwärtig der Liquidationstrust vorsieht, dass die Herren Kosturos und Weil verantwortlich bleiben, und der Gläubigerausschuss weiter eine aktive Rolle spielen soll, trotz der Tatsache, dass die einzige Rechtsperson oder Klasse, die keine vollständige Rückerstattung erhält, die PIERS sind, und sie haben alle Vorteile der umstrukturierten WMI. Mit der Annahme, dass die Hoffnung des Eigenkapitals auf einen Rückgewinn von der Realisierbarkeit dieser Forderungen abhängt, und dass dieselben Anreize für die Schuldner bestehen bleiben, einige dieser Forderungen nicht zu verfolgen, sollten mindestens die Vorzugsanteilseigner beteiligt werden und in der Lage sein, den Trust zu führen.
Das stimmt insbesondere wegen des Potentials der umstrukturierten WMI, die verbleibenden Ansprüche vollständig abzulösen. Und tatsächlich nimmt Blackstones Bewertungsanalyse an, dass bei der umstrukturierten WMI sämtliche Schulden getilgt werden. Und der Bericht nimmt das an, weil die Schuldner ihm gesagt haben, dass er das tun soll. Mit anderen Worten, die Schuldner sagten
[11-4] aufgrund eigenem Einräumen gegenüber ihren Sachverständigen, dass keine Schulden storniert werden.
Zum Abschluss, und das ist Herrn Zelins Zeugenaussage:
„F: Sie gehen von einem November-Bericht aus, in dem eine Null-Dollar-Schuldenstornierung steht? Stimmt das?
„A: So habe ich das verstanden, ja.
„F: Und das beruht auf den Schuldnern - was die Schuldner Ihnen mitgeteilt haben?
„A: Ja. Das stimmt.“
Schlussfolgernd gesagt, obwohl die Streitpunkte des zugrundeliegenden Verfahrens komplex sind, sind die Gründe, warum dieser Plan nicht bestätigt werden sollte, recht einfach. Die Schuldner haben niemals angemessen die Forderungen oder das Potential für einen Rückgewinn des Eigenkapitals in Betracht gezogen. Und die Schuldner haben keine Analyse hinsichtlich der Erfolgswahrscheinlichkeit dieser Forderungen vorgelegt.
Um hier Winston Churchill einmal grob wiederzugeben: „Es ist noch nie eine so große Streitigkeit mit so wenig gerichtskundigen Beweisen beigelegt worden.“ Mit diesen Fakten können der Plan und der Vergleich nicht genehmigt werden. Vielen Dank, Euer Ehren.
DAS GERICHT: Danke.
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ERKLÄRUNGEN
Federal Deposit Insurance Corporation, ungefähr: staatliche US-Einlagensicherungsgesellschaft, Anm. d. Übers.
Schriftliche Auflistung aller für ein Bankgeschäft wesentlichen Bedingungen,
Aufdeckung“ – best. Verfahren im US-Recht zur Vorermittlung zwecks Vereinfachung von Prozessen. Siehe auch http://de.wikipedia.org/wiki/Discovery_(Recht). Anm. d. Übers.
Umfassender Begriff, unterschiedliche Übersetzungsmöglichkeiten je nach Kontext (z. B. Freistellung, Freigabe, Preisgabe, Verzicht). Anm. d. Übers.
Inhaber eines Wechsels, einer Schuldverschreiben u. ä. Anm. d. Übers
TARP= Troubled Asset Relief Program = Rettungsprogramm für in Schieflage geratene Vermögenswerte
PIERS = Preferred Income Equity Redeemable Shares, Vorzugsaktien mit fester Dividende. Anm. d. Über
Nach amerikanischem Insolvenzrecht diejenigen Sicherheiten, die nach einer Insolvenz/Umstrukturierung als erste in Eigenkapital umgewandelt werden bzw. Eigenkapital erhalten. Anm. d. Übers.
NOL = net operating loss = betrieblicher Nettoverlust. Anm. d. Übers.
ELMO = electronic visual evidence presenter, elektronisches Präsentationsgerät für Bildbeweise, Anm. d. Übers.
BOLI/COLI = bank owned life insurance / corporate owned life insurance. Anm. d. Übers.
und ich möchte ja nicht das zeitliche segnen just an dem tag an dem ich mein wamugeld bei der bank abholen kann 